YARGITAY
6. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/4009
K. 2014/6392
T. 15.5.2014
• KİRALANANIN KULLANIM AMACI (Sözleşmede Kefilin Kefilliği Adi Kefil Olarak Belirtildiği – Kiralanan Yerin İnternet Cafe Olarak Kullanılacağı Belirtilmiş İse de Kiralananın Ne İş İçin Kullanıldığı Kiracının Tacir Olup Olmadığının Araştırılarak Kefilin Sorumluluğunun Belirleneceği)
• TİCARİ İŞLERDE BİRLİKTE SORUMLULUK ALTINA GİRME (Bir Ticari İşletmeyi İlgilendiren Bütün İşlemler ve Fiillerin Ticari İşlerden Olduğu – İki veya Daha Fazla Kişi İçlerinden Yalnız Biri veya Hepsi İçin Ticari Niteliğe Haiz Bir İş Dolayısıyla Diğer Bir Kimseye Karşı Birlikte Borç Altına Girerse Kanunda veya Sözleşmede Aksi Öngörülmemişse Müteselsilen Sorumluluk Oluşacağı)
• KEFİLİN SORUMLULUĞU (Ticari Niteliğe Haiz Bir İş Dolayısıyla Bir Kimseye Karşı Birlikte Borç Altına Girilirse Kanunda veya Sözleşmede Aksi Öngörülmemişse Müteselsilen Sorumlulul Oluşacağı – Kira Sözleşmesinde Kefilin Adi Kefil mi Yoksa Müşterek Müteselsil Kefil mi Olduğunun Belirtilmediği/Mahkemece Kiralananın Ne İş İçin Kullanıldığı Kiracının Tacir Olup Olmadığı Araştırılarak Kefilin Sorumluluğunun Belirleneceği)
• MÜTESELSİL SORUMLULUK (Bir Ticari İşletmeyi İlgilendiren Bütün İşlemler ve Fiillerin Ticari İşlerden Olduğu – İki veya Daha Fazla Kişi İçlerinden Yalnız Biri veya Hepsi İçin Ticari Niteliğe Haiz Bir İş Dolayısıyla Diğer Bir Kimseye Karşı Birlikte Borç Altına Girerse Kanunda veya Sözleşmede Aksi Öngörülmemişse Müteselsilen Sorumlu Olunacağı)
6762/m.3,14
213/m.117
ÖZET : Dava, itirazın kaldırılması ve tahliye istemine ilişkindir. Bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlemler ve fiiller ticari işlerdendir. İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliğe haiz bir iş dolayısıyla diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. İki yıl süreli kira sözleşmesinde, kefilin adi kefil mi yoksa müşterek müteselsil kefil mi olduğu belirtilmemiş olup, mahkemece kiralananın ne iş için kullanıldığı, kiracının tacir olup olmadığı araştırılarak kefilin sorumluluğu belirlenmelidir.
DAVA : İcra mahkemesince verilmiş bulunan karar, davalı M. tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Dava, itirazın kaldırılması ve tahliye istemine ilişkindir. Mahkemece, yapılan kısmi itirazın kaldırılmasına, kiralananın tahliyesine ve davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmiş, karar davalı kefil M. tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı kiralayan M. ile kiracı İ. ve kefil M. arasındaki 15.05.2011 başlangıç tarihli ve iki yıl süreli kira sözleşmesini davalı M.’in kefil olarak imzaladığı hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı alacaklının, davalı kiracı ve kefil aleyhine 28.03.2013 tarihinde başlatmış olduğu icra takibinde, 500,-TL Eylül 2012 ayı kirası ile aylık 600,-TL den Ekim/2012 ayı ile Mart 2013 ayları arası kirası olarak toplam 4.100 TL’sının faiziyle birlikte tahsili talep edilmiştir. Davalı kefil süresi içerisinde sunduğu borca itiraz dilekçesinde kirayı mal sahibine elden ödediğini, 48 günlük kira borcu olduğunu, en kısa sürede ödeyeceğini bildirmiştir. İtirazın kaldırılması ve tahliye istemiyle açılan işbu dava sonunda mahkemece, ödeme yapılmadığından itirazın kaldırılmasına, takibin devamına ve kiralananın tahliyesine karar verilmiştir.
6762 sayılı TTK 3. maddesinde “Bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlemler ve fiiller ticari işlerdendir.” Aynı Kanunun 7. maddesinde “iki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliğe haiz bir iş dolayısıyla diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemiş ise müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere taahhüt veya ödemenin yapılamadığı veya yerine getirilemediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” 7/2 maddesinde ise “Ticari borçlara kefalet halinde hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur.” hükmüne yer verilmiştir.
6762 sayılı TTK.’nın 14. maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasanın 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK’nın 1463. maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.
Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile 6762 sayılı TTK.’nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;
1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu’nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Somut olayda: karara esas alınan 15.05.2011 başlangıç tarihli ve 2 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşme kiracı olarak İ., kefil olarak da M. tarafından imzalanmış ancak kefilin adi kefil mi yoksa müşterek müteselsil kefil mi olduğu belirtilmemiştir. Sözleşmede mecurun “internet cafe” olarak kullanılacağı belirtilmiştir. Uyuşmazlık sözleşmeyi kefil olarak imzalayan M.’in adi kefil mi yoksa müşterek müteselsil kefil mi olduğuna ilişkindir. Sözleşmede kefilin kefilliği adi kefil olarak belirtilmiş ise kiralananın kullanım amacına ve kiracının tacir olup olmadığına bakılması gerekir. Her ne kadar sözleşmede kiralanan yerin internet cafe olarak kullanılacağı belirtilmiş ise de kiracının tacir olup olmadığı yukarda belirtilen esaslar çerçevesinde araştırılmamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş yukarda maddeler halinde belirtilen esaslar çerçevesinde kiralananın ne iş için kullanıldığı kiracının tacir olup olmadığının araştırılarak kefilin sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken bu husus göz ardı edilerek yazılı şekilde kefil hakkında da davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle kefil hakkındaki kararın 6100 sayılı HMK.ya 6217 sayılı Kanunla eklenen geçici 3. madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428 ve İİK.nın 366. maddesi uyarınca BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 15.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.