T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2009/9577
K. 2011/7569
T. 21.3.2011
• İŞÇİLİK ALACAKLARI ( Davacının Çalışma Programının İşverence Yapıldığı ve Denetlendiği Sabit Olmakla İşverence Belirlenen Çalışma Programının Haftalık 45 Saat Olan Yasal Çalışma Süresinde Tamamlanıp Tamamlanamayacağı Gerekirse Konunun Uzmanı Bilirkişiden Rapor Alınarak Tespit Edilmesi Gerektiği )
• FAZLA ÇALIŞMA ( İşçilik Alacakları – İşverence Belirlenen Çalışma Programının Haftalık 45 Saat Olan Yasal Çalışma Süresinde Tamamlanıp Tamamlanamayacağı Gerekirse Konunun Uzmanı Bilirkişiden Rapor Alınarak Tespit Edilmesi Gerektiği )
• PRİM GİYİM YARDIMI VE YAKACAK YARDIMI ( Bu Yönde İşyeri Kayıtları Üzerinden İnceleme Yaptırılmalı ve Sözü Edilen İstekler Bakımından İşyerindeki Uygulamalar Belirlenmeli ve Sonucun Göre Davacı İşçinin Bu İstekle İlgili Ödenmeyen Bir Hakkının Olup Olmadığının Tespit Olunması Gerektiği )
4857/m.41
ÖZET : Davacı, kıdem, kötüniyet tazminatı, fazla çalışma, prim, giyim ve yemek ile ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Somut olayda davacı işçi ilaç tanıtım elemanı olarak çalışmış davacı tanıkları haftalık 45 saati aşan çalışmaları açıklayan anlatımlarda bulunmuşlardır. Mahkemece davacının günlük iş programını kendisinin belirlediği şeklinde genel ifadelerle fazla çalışma ücretine hak kazanılamayacağı yönünde karar verilmesi yerinde değildir. Davacının çalışma programının işverence yapıldığı ve denetlendiği sabit olmakla işverence belirlenen çalışma programının haftalık 45 saat olan yasal çalışma süresinde tamamlanıp tamamlanamayacağı gerekirse konunun uzmanı bilirkişiden rapor alınarak tespit edilmelidir.
Davacı tanıkları prim, giyim yardımı ve yakacak yardımı uygulamalarının varlığına dair açıklamalarda bulunmuşlardır. Gerekirse bu yönde işyeri kayıtları üzerinden inceleme yaptırılmalı, sözü edilen istekler bakımından işyerindeki uygulamalar belirlenmeli ve sonucun göre davacı işçinin bu istekle ilgili ödenmeyen bir hakkının olup olmadığı tespit olunmalıdır.
DAVA : Davacı, kıdem, kötüniyet tazminatı, fazla çalışma, prim, giyim ve yemek ile ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş. Çil tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı davalı işyerinin Ankara Bölge Müdürlüğü’nde tıbbi mümessil olarak 29.06.2000 tarihinde çalışmaya başladığını, 23.08.2005 tarihinde ihtarname çekerek ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini bildirmiş kıdem ve kötüniyet tazminatları ile fazla çalışma ücreti, prim, giyim ve yemek yardımı ile ikramiye alacaklarının ödetilmesi isteklerinde bulunmuştur.
Davalı işveren davacının tüm alacaklarının ödendiğini, iş şartı haline gelen prim uygulaması bulunmadığını, ikramiyelerin 2002 yılında kaldırılarak aylık ücrete eklendiğini, ilaç tanıtımı sektörünün elastik çalışma saatlerine sahip olması sebebiyle fazla çalışma ücretine hak kazanılamayacağını kötüniyet tazminatının koşullarının oluşmadığını savunmuştur.
Mahkemece davacının ilaç tanıtım elemanı olarak çalışması sebebiyle günlük iş programını kendisi belirlediğinden fazla çalışma ücretine hak kazanmadığı, prim, giyim ve yemek alacakları ile ilgili taleplerin kanıtlanamadığı kötüniyet tazminatının koşullarının oluşmadığı ve işçinin feshinin haklı olmadığı gerekçesiyle isteklerin reddine karar verilmiştir.
Kararı yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve buna göre işçi tarafından yapılan feshin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı hususları taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.
Ancak;
Fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez ( m.69/3 ). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/ 40862 E, 2009/ 17766 K ).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu’nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K. ).
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay 9.HD. 12.11.2009 gün, 2009/ 15176 E, 2009/ 31514 K.; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K. ). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de ( Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/ 17722 E, 2010/ 3192 K. ) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanunu’nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada karışıklığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacaktan yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davacı işçi ilaç tanıtım elemanı olarak çalışmış davacı tanıkları haftalık 45 saati aşan çalışmaları açıklayan anlatımlarda bulunmuşlardır. Mahkemece davacının günlük iş programını kendisinin belirlediği şeklinde genel ifadelerle fazla çalışma ücretine hak kazanılamayacağı yönünde karar verilmesi yerinde değildir. Davacının çalışma programının işverence yapıldığı ve denetlendiği sabit olmakla işverence belirlenen çalışma programının haftalık 45 saat olan yasal çalışma süresinde tamamlanıp tamamlanamayacağı gerekirse konunun uzmanı bilirkişiden rapor alınarak tespit edilmeli ve dosyadaki diğer deliller de bir değerlendirmeye tabi tutularak fazla çalışma ücreti isteği yönünden bir karar verilmelidir. Konuyla ilgili eksik incelemeyle sonuca gidilmesi hatalıdır.
3- Mahkemece, davacının prim, yemek yardımı ve giyim yardımı ödetilmesi talepleri de tanıklarca ispatlanamadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Davacı tanıkları prim, giyim yardımı ve yakacak yardımı uygulamalarının varlığına dair açıklamalarda bulunmuşlardır. Gerekirse bu yönde işyeri kayıtları üzerinden inceleme yaptırılmalı, sözü edilen istekler bakımından işyerindeki uygulamalar belirlenmeli ve sonucun göre davacı işçinin bu istekle ilgili ödenmeyen bir hakkının olup olmadığı tespit olunmalıdır.
4- Yukarıdaki bentler uyarınca yapılacak inceleme sonunda davacının bir kısım işçilik hak ve alacaklarının ödenmediği belirlendiği taktirde, 23.8.2005 tarihinde işçinin iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığı kabul edilmeli ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır. Aksi halde şimdiki gibi isteklerin reddine karar verilmelidir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.