T.C.
YARGITAY
10. HUKUK DAİRESİ
E. 2011/4858
K. 2013/12512
T. 5.6.2013
• GEÇİCİ İŞ GÖREMEZLİK ÖDENEĞİNİN TAHSİLİ ( Davacının Doğumdan Önceki Bir Yıl İçinde En Az Doksan Gün Kısa Vadeli Sigorta Primlerinin Bildirildiği Anlaşılıyor İse de 5510 S. Kanunun 18. Md.sinin C Bendi Gereğince Ancak “Sigortalı Kadının” Geçici İş Göremezlik Ödeneğinden Yararlanmasının Mümkün Olduğu )
• ANALIK SİGORTASI ( Geçici İş Göremezlik Ödeneğinin Tahsili – Davacının Doğumdan Önceki Bir Yıl İçinde En Az Doksan Gün Kısa Vadeli Sigorta Primlerinin Bildirildiği Anlaşılıyor İse de 5510 S. Kanunun 18. Md.sinin C Bendi Gereğince Ancak “Sigortalı Kadının” Geçici İş Göremezlik Ödeneğinden Yararlanabileceği )
• HİZMET AKDİNİN SONA ERMESİ ( Sigortalılık Niteliğinin Yitirildiğinin Anlaşılması Karşısında Doğumdan Önceki ve Sonraki Sekizer Haftalık Sürelerde Kadının Geçici İş Göremezlik Ödeneğine Hak Kazanmadığı )
5510/m.9,17,18
ÖZET : Davacı, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla geçici iş göremezlik ödeneğinin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacının iş akdinin işverence feshedildiği tarihe kadar Kuruma bildirilen herhangi bir çalışmasının bulunmadığı; işveren tarafından verilen iznin, iş akdinin askıya alınabilmesi için Yasanın aradığı gerekli şartlara haiz olmadığı ve ücretsiz izin niteliğinde olmadığının anlaşıldığı; dosya içeriğine göre, her ne kadar, davacının doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primlerinin bildirildiği anlaşılıyor ise de, 5510 sayılı Kanunun 18. maddesinin c bendi gereğince, ancak “sigortalı kadının” geçici iş göremezlik ödeneğinden yararlanmasının mümkün olduğu, davacının ise hizmet akdi sona erdiğinden, anılan Kanunun 9. maddesinin a bendi gereğince, sigortalılık niteliğini yitirdiğinin anlaşılması karşısında, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürelerde geçici iş göremezlik ödeneğine hak kazanmadığı belirgin olmasına rağmen, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda, davacının doğumdan önce 45 gün ve doğumdan sonra 56 gün geçici iş göremezlik ödeneğine hak kazandığı gerekçesiyle istemin kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
DAVA : Davacı, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 2.000,00 TL geçici iş göremezlik ödeneğinin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
KARAR : Dava, analık sigortası hükümleri kapsamındaki geçici iş göremezlik ödeneğinin tahsili istemine ilişkin olup; davacı bayan sigortalının doğum öncesi çalıştığı dava dışı 1221389 sicil numaralı işyerinden 01.11.2005 – 30.01.2009 tarihleri arasında çalışmalarının kesintisiz olarak Kuruma bildirildiği, 01.02.2009 tarihinden itibaren ise herhangi bir çalışmasının bulunmadığı, 07.07.2009 – 31.08.2009 tarihleri arasında istirahatli bırakıldığı, 21.08.2009 tarihinde canlı bir kız çocuğu dünyaya getirdiği, 21.08.2009 – 15.10.2009 tarihleri arasında tekrardan istirahatli bırakıldığı, 16.10.2009 tarihinde iş akdinin ekonomik kriz nedeniyle feshedildiği, davacının 02.11.2009 tarihinde geçici iş göremezlik ödeneği ödenmesi amacıyla Kuruma başvurduğu, Kurum tarafından 30.01.2009 tarihinden itibaren herhangi bir çalışmasının bulunmadığı ve doğum iznine 07.07.2009 tarihinde ayrıldığı belirtilerek, 5510 sayılı Kanunun 9. maddesi gereğince sigortalılık niteliğini yitirdiğinden bahisle isteminin reddedilmesi üzerine, eldeki davayı açtığı, mahkemece, davacının doğumdan önceki bir yıl içinde en az 120 gün kısa vadeli sigorta kolları primi ödemiş olması sebebiyle, davacıya doğumdan önceki 07.07.2009 – 21.08.2009 tarihleri arasında 45 gün, doğumdan sonraki 21.08.2009 – 15.10.2009 tarihleri arasında 56 gün ( = 8 hafta ) olmak üzere toplam 3.366,33 TL geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenmesi gerektiği belirtilerek, taleple bağlı kalınmak suretiyle, 2.000,00 TL geçici işgöremezlik ödeneğinin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verildiği anlaşılmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun, yürürlüğü sonrasında gerçekleşen olaylardan kaynaklanan davalarda uygulanması gerektiği, doğumun da 21.08.2009 tarihinde meydana gelmesi karşısında, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 9, 17 ve 18. maddeleridir. 5510 sayılı Kanunun “Sigortalılığın Sona Ermesi” başlıklı 9. maddesi, “Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının ( a ) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten yitirilmiş sayılır; ancak, hastalık ve analık hükümlerinin uygulanmasında sigortalılık; a ) İlgili kanunlar gereği sigortalının ücretsiz izinli olması, greve iştirak etmesi veya işverenin lokavt yapması hallerinde, bu hallerin sona ermesini, b ) Diğer hallerde ise birinci fıkrada belirtilen tarihleri takip eden onuncu günden başlanarak yitirilmiş sayılır,” 18. maddesinin c bendi ise; ” ( Değişik bend: 17/04/2008-5754 S.K./11.mad ) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının ( a ) bendi ile ( b ) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin ( 1 ), ( 2 ) ve ( 4 ) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir,” hükmüne amirdir.
Uyuşmazlık, davacının istemi üzerine, işveren tarafından hamilelikten dolayı 01.02.2009 – 07.07.2009 tarihleri arasında verilen iznin yasal olup olmadığı, bu dönemde hizmet akdinin ( iş sözleşmesinin ) devam edip etmediği ve sigortalılık niteliğinin yitirilmiş sayılıp sayılmayacağı, giderek, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürelerde çalışmadığı her gün için geçici iş göremezlik ödeneği ödenip ödenmeyeceği noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, iş akdinin hangi hallerde askıya alındığının ve özel bir uygulama olan ücretsiz iznin şartlarının irdelenmesi zorunludur. “İş ilişkisi süreci içinde iş görme edimini veya işverenin işi kabul borcunu geçici olarak yerine getirmesini engelleyen belirli olgular ( ifa engeli ) söz konusu olabilir. Bu gibi durumlarda iş sözleşmesinin sona erdirilmesi yerine, “askıya alınması”, iş hukukuna özgü çağdaş yöntemlerden biridir. Yasalarımızda belirli durumlarda iş sözleşmesinin askıya alınacağı öngörülmüş ve bunun hukuki sonuçları belirtilmiştir. Bu bağlamda, İş Kanunundaki “zorlayıcı sebepler” ( m. 24/III, 25/III ), “sağlık sebepleri” ( m. 25/I-b ), “işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması” ( m. 25/IV ), “askerlik ve kanundan doğan çalışma” ( m. 31 ), “yıllık ücretli izin” ( m. 53 vd. ) düzenlemeleri örnek olarak gösterilebilir. Yine, İş Kanununda analık halinde kadın işçiye isteği üzerine altı aya kadar “ücretsiz izin” verileceği öngörülmüştür ( m. 74/V ). Ayrıca 2822 sayılı “Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nda,” grev veya lokavt sırasında işçilerin iş sözleşmelerinin askıda kalacağı açık bir biçimde belirtilmiştir ( m. 42/II-III ). Öte yandan, yasada açıkça düzenlenmiş olmamakla birlikte, işveren tarafından verilen ve işçinin açık veya örtülü biçimde kabul ettiği “ücretsiz izin” uygulaması durumunda da iş sözleşmesi askıya alınmış olur. İş akdinin askıya alınması temelde işçinin iş görme edimini kusursuz geçici ifa imkansızlığı içine düşmesi sonucunda doğar. İşçinin kusursuz da olsa iş görme borcunu ifada gecikmesi objektif iyiniyet yani dürüstlük kuralları gereği kabul edilemeyecek kadar uzarsa, diğer deyişle gecikme çekilmez hale gelirse işveren fesih hakkını elde eder. O halde, bu durumda işverenin haklı nedenle fesih hakkı işçinin kusursuz temerrüde düştüğü anda ( veya kendisine tanınan bir mehil sonunda ) değil, ancak objektif iyiniyet ve dürüstlük kuralları geregi beklenilmesi gereken sürenin sonunda doğmuş olur. Bazı durumlarda geçici kusursuz ifa imkansızlığı nedeniyle askı süresi yani işverenin işçinin iş görme edimini yerine getirmesini ne kadar süre beklemesi gerekeceği iş yasalarında açıkça belirtilmiştir. Yasada böyle bir süre öngörülmemişse, askı döneminin sınırını iyi niyet ve dürüstlük kuralları oluşturur. Bu durumda iş ilişkisine devam eden işveren açısından dürüstlük kuralları gereği çekilmez hale gelirse haklı nedenle fesih hakkı doğar.
İş sözleşmesinin askıya alınabilmesi için, belirli koşulların varlığı aranır: a ) İşin görülmesi imkansız veya beklenilmez olmalıdır; öncelikle işin görülmesi objektif nedenlerle imkansız hale gelmelidir. Söz konusu imkansızlık işçinin şahsından kaynaklanabileceği gibi, birtakım dış etkenler dolayısıyla da meydana gelmiş olabilir. İşçiden iş görme borcunu yerine getirmesinin beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesinin askıya alınabileceğini kabul etmek uygun görülmelidir. b ) İş görmeye ilişkin olarak meydana gelen imkansızlık veya beklenilmezlik geçici olmalıdır; Süzek’e göre, geçici olma bakımından, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin toplam süresi ile çalışılmayan süre arasındaki orantı göz önünde tutulabilir. Ayrıca, işyerinde çalışılmayan işçinin yerine başka bir işçinin çalıştırılması zorunluluğunun doğup doğmadığı da bir ölçü olabilir. c ) İş görme ediminin yerine getirilememesinde taraflardan birinin kusuru bulunmalıdır; işçi, kendi kusurundan kaynaklanan bir nedenle iş görme edimini yerine getiremiyorsa, sözleşme askıya alınmış olmaz; iş görme borcunu yerine getirmemesi nedeniyle belirli yaptırımların muhatabı olabilir. d ) Askı döneminin uygunluğu; sözleşmenin askıya alınacağı dönemin, özellikle işveren bakımından, işin görülmesine ara verilmesi için elverişli olması gerekir.
Özel bir uygulama olan ücretsiz izin hakkında, ne eski İş Kanununda ne de yenisinde açık bir hüküm vardır. Bu noktada bazı hususlar üzerinde durmak gerekir: a ) Ücretsiz iznin nedeninin belirtilmesi; işçiye böyle bir öneride bulunacak işverenin bunun nedeni hakkında işçiyi bilgilendirmesi kaçınılmaz görülmektedir. b ) Ücretsiz iznin süresinin belirtilmesi; ücretsiz iznin ne kadar süreceği önemlidir. Çünkü, böyle bir uygulama çalışma koşullarında değişiklik, hem de esaslı değişiklik anlamını taşır. İşçinin bu yoldaki bir öneriyi değerlendirebilmesi bakımından en azından iznin süresi hakkında bilgi sahibi olması gerekir. Eyrenci’nin vurguladığı gibi, ücretsiz izin uygulamasının “geçici” olduğu yolunda bir izlenim yaratılmalı; en azından işçide böyle bir kanı oluşmalıdır. Aksi halde iş sözleşmesinin askıya alınmasından söz edilemez. Taraflar, zorunlu olmamakla beraber, geçicilik koşuluna uygun olarak makul bir süre üzerinde anlaşmışlarsa, bu süre içinde iş akdi askıya alınır ve işçi lehine haklı nedenle fesih hakkı doğmaz.” ( Prof. Dr. Savaş Taşkent, İş Sözleşmesinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzin Uygulaması, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül, 2006, s. 20–24; Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 115–129 ).
Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; davacının 30.01.2009 tarihinden iş akdinin işverence feshedildiği 16.10.2009 tarihine kadar Kuruma bildirilen herhangi bir çalışmasının bulunmadığı; işveren tarafından 01.02.2009 – 07.07.2009 tarihleri arasında verilen iznin, yukarıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, iş akdinin askıya alınabilmesi için Yasanın aradığı gerekli şartlara haiz olmadığı ve ücretsiz izin niteliğinde olmadığının anlaşıldığı; dosya içeriğine göre, her ne kadar, davacının doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primlerinin bildirildiği anlaşılıyor ise de, 5510 sayılı Kanunun 18. maddesinin c bendi gereğince, ancak “sigortalı kadının” geçici iş göremezlik ödeneğinden yararlanmasının mümkün olduğu, davacının ise 01.02.2009 tarihinden itibaren hizmet akdi sona erdiğinden, anılan Kanunun 9. maddesinin a bendi gereğince, 01.02.2009 tarihinde sigortalılık niteliğini yitirdiğinin anlaşılması karşısında, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürelerde geçici iş göremezlik ödeneğine hak kazanmadığı belirgin olmasına rağmen, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda, davacının doğumdan önce 45 gün ve doğumdan sonra 56 gün geçici iş göremezlik ödeneğine hak kazandığı gerekçesiyle istemin kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 05.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.