T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/11203
K. 2017/7807
T. 4.5.2017
• FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE İSTEMİ ( Davalı Şirketin Fesih Tarihinde Tüm Türkiye Genelinde Aynı İş Kolunda Faaliyet Gösteren Tüm İşyerlerinde Çalışan Sayısı Tespit Edilip Çalışan İşçi Sayısı 30’dan Az Görünüyor İse Dava Dışı Şirket İle Davalı Şirket Arasında Organik Bağ Bulunup Bulunmadığının Araştırılacağı )
• BOŞTA GEÇEN SÜRE İÇİN ÜCRET VE DİĞER HAKLARIN ÖDENMESİ ( Feshin Geçersizliği İstemi Tespit Niteliğinde Olduğundan Boşta Geçen Süre İçin Ücret ve Diğer Hakların Miktar Belirtilmeksizin Hüküm Altına Alınması ve Ödenmesi Gerektiğinin Tespiti İle Yetinileceği – Feshin Geçersizliği ve İşe İade İstemi )
• İŞÇİ SAYISI ( Feshin Geçersizliği ve İşe İade İstemi – Dava Dışı Şirket İle Davalı Şirket Arasında Organik Bağ Bulunup Bulunmadığı Aynı Binada Faaliyet Gösterip Göstermedikleri Davacının Davalı Şirket İle Dava Dışı Şirket Tarafından Birlikte İstihdam Edilip Edilmediği Dava Dışı Şirkette Fesih Tarihinde Kaç İşçi Çalıştığı Gerekirse Keşif Yapılarak Araştırılacağı )
4857/m.2/2,18,21
ÖZET : Dava; feshin geçersizliği ve işe iade istemine ilişkindir. Mahkemece davalı şirketin fesih tarihinde tüm Türkiye genelinde aynı iş kolunda faaliyet gösteren tüm işyerlerinde çalışan sayısı tespit edilip çalışan işçi sayısı 30’dan az görünüyor ise; dava dışı şirket ile davalı şirket arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, bunların aynı binada faaliyet gösterip göstermedikleri, davacının davalı şirket ile dava dışı şirket tarafından birlikte istihdam edilip edilmediği, dava dışı şirkette fesih tarihinde kaç işçi çalıştığı gerekirse keşif yapılarak araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi, feshin geçersizliğine bağlı ikincil bir sonuçtur. Talep olmasa da mahkemece dikkate alınması gerekir. Ayrıca feshin geçersizliği istemi tespit niteliğinde olduğundan, boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir.
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : A- ) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 03.05.1996 – 30.11.2014 tarihleri arasında … A.Ş. bünyesindeki kesintisiz olarak çalıştığını, bu şirketlerin tek elden idare edildiğini, davacı işçinin fesih bildiriminde yer alan gerekçenin İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğunu belirterek; feshin geçersizliğine, boşta geçen süreye dair 4 aylık brüt ücreti ve sosyal hakları ile işe iade kararma uyulmaması durumunda 8 aylık brüt ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
B- ) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; müvekkili şirkette fesih tarihi itibariyle 30 işçiden az çalışan olduğunu, bu durumda dava şartının oluşmadığını ve davanın ön inceleme aşamasında reddinin gerektiğini, davacının çalıştığı bölümde istihdam fazlası olduğunu, davacıya iş akdinin karşılıklı olarak feshedilmesi için 2 maaş ilave ücret teklif edilmiş ancak davacının bu teklifi kabul etmediği, iş akdinin hakları ödenerek feshedildiğini, netice itibariyle davacının iş akdinin işyerinin gereklerinden kaynaklanan zorunlu sebeplerle feshedildiğini belirterek; davanın dava şartı yokluğu sebebiyle esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
C- ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının ekonomik sebeplerle iş akdinin feshedildiği ancak davacının pozisyonunun kapatılması ile ilgili yönetim kurulu kararı bulunmadığı, davacının iş akdinin feshedilmesinden sonra davalı işyerinde işçi alımı yapılıp yapılmadığına dair belgelerin sunulmadığı, davalı şirketin mali durumu incelendiğinde 2012, 2013 ve 2014 yıllarının hiçbir döneminde zararının bulunmadığı fesih yılında brüt satışların ve karın yüksek seviyeye ulaştığı iş akdinin feshinin ekonomik nedenlere dayandırılması ve bu sebebin geçerli sebep olamayacağı gerekçesiyle feshin geçersizliğine, işe başlatmama tazminatının 4 ay, boşta geçen süre alacağının 6 aylık ücret tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.
D- ) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E- ) Gerekçe:
1- )4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler ( işyerine bağlı yerler ) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri sebeplerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. ( 24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız ).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu sebeple feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine dair dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç ( geçici ) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 Sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından ( İş K madde 4/b ), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az ( elli dahil ) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi ( örneğin, 40 işçi ), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı kişi tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. ( Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız ).
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta fesih tarihinde davalı şirketin … sicil numaralı işyerinde çalışan sayısının 6 olduğu, nitekim yargılama sırasında davalı şirket tarafından fesih tarihinde 30 işçi çalışan şartının gerçekleşmediği konusunda itirazda bulunulduğu, karar gerekçesinde 30 işçi şartının gerçekleştiğinin kabul edildiği ancak bunun neden bu şekilde kabul edildiği yönünde bir gerekçeye yer verilmediği görülmektedir.
Davacı dava dilekçesinde davacının 03.05.1996-30.11.2014 tarihleri arasında D. şirketler grubuna bağlı şirketlerde çalıştığını, davalı şirket ile … A.Ş.’nin tek elden idare edildiği adreslerinin aynı olduğu ileri sürülmüştür.
Mahkemece davalı şirketin fesih tarihinde tüm Türkiye genelinde aynı iş kolunda faaliyet gösteren tüm işyerlerinde çalışan sayısı tespit edilip çalışan işçi sayısı 30’dan az görünüyor ise; dava dışı şirket ile davalı şirket arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, bunların aynı binada faaliyet gösterip göstermedikleri, davacının davalı şirket ile dava dışı şirket tarafından birlikte istihdam edilip edilmediği, dava dışı şirkette fesih tarihinde kaç işçi çalıştığı gerekirse keşif yapılarak yukarıdaki ilkelere göre araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
2- ) 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesini de hüküm altına alınması gerekir. Bu süre üst sınır olup, aynı maddenin son fıkrası uyarınca sözleşme ile değiştirilemez, aksi hükümler geçersizdir. Yasa koyucu yargılama süresini dikkate alarak bu düzenlemeyi yapmıştır. Yargılama süreci 4 aylık sürenin altında kaldığında, kısaca fesih ile işe iade kararı sonrası başvuru arasında boşta geçen süre 4 aydan az olduğu takdirde, başvuru tarihine kadar ki ücret ve diğer haklar hüküm altına alınacaktır. Ancak yargılama süreci 4 aydan fazla sürdüğünde, Kanun’un amir hükmü gereği boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakların ödenmesi gerekecektir. Boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi, feshin geçersizliğine bağlı ikincil bir sonuçtur. Talep olmasa da mahkemece dikkate alınması gerekir. Ayrıca feshin geçersizliği istemi tespit niteliğinde olduğundan, boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir. ( Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/38659 Esas, 2008/13502 Karar sayılı ilamı ).
Kabule göre, Mahkemece üst sınır aşılarak 6 aya kadar ücret ve diğer hakların ödenmesi gerektiğinin belirtilmesi Kanun’un açık emredici düzenlemesine aykırılık teşkil etmektedir. Karar bu yönü ile de hatalıdır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı nedenlerden BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 04.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.